抵押權是法律明確規(guī)定的可以優(yōu)先受償?shù)臋嗬趫?zhí)行程序中，抵押權人的優(yōu)先受償權利是絕對優(yōu)先還是相對優(yōu)先？在什么情況下會變成相對優(yōu)先？上海房產糾紛律師整理了在執(zhí)行程序中與抵押權有關的文章，與各位讀者分享。

　?。ㄒ唬└鶕蛾P于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》

　　最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權的答復》第二條規(guī)定： “消費者購買商業(yè)建筑物全部或者絕大部分款項后，承包商對該商業(yè)建筑物的建設工程價款優(yōu)先受償權不得用于對付買受人”; 第一條規(guī)定：“人民法院審理房地產糾紛案件和執(zhí)行案件，依照《人民法院合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定承包商對該建設工程的中華民國優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權?！?

　　根據以上兩條規(guī)定，可以得出以下結論：消費者支付了購買商品房的全部或大部分款項，可以排除抵押權人執(zhí)行。

　　這需要不斷滿足要求如下幾個要件：

　　1、購房者是消費者

　　消費者權益保護法第二條規(guī)定，需要購買、使用商品或者接受日常消費服務的消費者的權益，受本法保護； 本法未作規(guī)定的，受其他有關法律、法規(guī)的保護。根據這項規(guī)定，消費者是指需要購買、使用商品或者接受日常消費服務的人。

　　購買商品房一般是為了生產、銷售等經營活動，而不是為了居住和消費的需要。因此，商品房買受人不是消費者，不能適用《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權的批復》第二條的規(guī)定排除抵押權人對標的房屋的執(zhí)行。

　　2、所購房屋是商品房

　　最高人民法院《關于審理商品房銷售合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定： “本解釋所稱商品房銷售合同，是指房地產開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱賣方）向社會公開銷售未建成或者已建成的房屋，并將房屋所有權轉讓給買受人支付價款的合同?！彼^商品房，是指房地產開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設的住房，簡而言之，即所謂一手房，而不是二手房。

　　這個要求還隱藏了一層意思，就是商品房買賣合同或者商品房預售合同是合法有效的。關于商品房預售合同的效力，要特別注意《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條（出賣人未取得《商品房預售許可證》證明的，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效，但起訴前取得《商品房預售許可證》證明的，可以認定有效。)

　　3、已支付企業(yè)全部或者其他大部分房款

　　（二）依照反對復議規(guī)定第二十九條的規(guī)定

　　司法實踐中對《異議復議規(guī)定》第27條與第28條的關系（第28條是否為第27條的例外）存在不同看法，各法院判決也不一致。但根據《九人紀要》第126條，《異議復議規(guī)定》第28條并不是第27條的例外，所以商品房買受人不可能依據《異議復議規(guī)定》第28條排除抵押權。但商品房買受人符合《異議復議規(guī)定》第二十九條規(guī)定的，可以排除抵押權人執(zhí)行。

　　1、關于反對審查的規(guī)定第27條和第29條之間的關系

　　《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議復議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定：申請執(zhí)行人依法享有對案外人擔保權益的優(yōu)先受償權，案外人提出執(zhí)行異議的，人民法院不予支持，法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！秷?zhí)行貨幣債權法》第二十九條規(guī)定：在執(zhí)行貨幣債權中，買受人對已被執(zhí)行的以房地產開發(fā)企業(yè)名義登記的商品房提出異議，符合下列情形，其權利可以不予執(zhí)行的，人民法院應予支持： （1）人民法院查封前已簽訂合法有效的書面買賣合同的；(2）所購商品房為住宅，買受人名下無其他住宅；(3）已付價格超過合同總價的50%。

　　司法社會實踐中，法院對于一般可以認為《異議復議制度規(guī)定》第29條是第27條的例外，即第29條就是第27條規(guī)定中“法律、司法人員解釋另有相關規(guī)定”的情形之一。在此背景前提下，只要商品房買受人是否符合第29條的三個方面要件我們就可以通過排除抵押權人的執(zhí)行。

　　《九人記》第一百二十六條規(guī)定： “根據最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權的答辯書第一條、第二條的規(guī)定，已經支付全部或者大部分商品房價款的消費者的權利，優(yōu)先于抵押權人的抵押權。因此，抵押權人以房地產開發(fā)企業(yè)名義申請強制執(zhí)行商品房出售給消費者的，人民法院應當依法支持消費者的強制執(zhí)行異議。”.但是，我們應該特別注意的是，這種情況是在非標準商品房預售實踐中保護消費者生存權的一種例外，我們必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免損害抵押基本原則的優(yōu)先性。因此，這里的商品房消費者應當限于符合第一百二十五條要求的商品房消費者。根據本條款，也可以得出結論反對審查條款第29條是第27條的例外。

　　2、《異議復議規(guī)定》第二十九條的三個要素

　?。?）人民法院查封前訂立的具有法律效力的書面買賣合同。

　　開發(fā)商和業(yè)主的預售合同一般都是規(guī)范的，一般都有備案，很難偽造，合同一般都是有效的。對這一要求的審查通常很簡單。

　　《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（a）一方以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同，損害我們國家經濟利益；（b）惡意串通，損害其他國家、集體企業(yè)或者第三人利益；（c）以合法形式掩蓋非法活動目的；（d）損害中國社會發(fā)展公共安全利益；（e）違反相關法律、行政政策法規(guī)的強制性規(guī)定?！边@是一個合同無效的一般情形（因第五條的兜底條款而包括了所有無效情形），但是對于每個學生類型的合同方面都有其最常見的無效的情形：比如，房屋租賃服務合同因標的房屋未取得制度建設項目工程設計規(guī)劃許可證或者未按照我國建設以及工程職業(yè)規(guī)劃許可證的規(guī)定網絡建設而無效（《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件情況具體實際應用提供法律責任若干重大問題的解釋》第二條）。

　　《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定： “未取得商品房預售證書的賣方，與買方訂立商品房預售合同的，視為無效； 在提起訴訟前取得商品房預售證書的，視為有效?！比绻l(fā)展商在買方簽訂商品房買賣合同之前沒有取得商品房預售許可證，在訴訟發(fā)展商沒有取得商品房預售許可證之前，該銷售合同無效，買方對合同執(zhí)行的異議無效，不能成立。備注：《國家法院民商事審判工作會議紀要的理解和適用》（由最高人民法院第二審民事審判庭編輯，人民法院出版社2019年版） ，第637頁，規(guī)定： . .無論是否取得商品房預售許可證，消費者的權利應優(yōu)先于抵押權..預售許可是行政手段，沒有預售許可，開發(fā)商應當受到行政處罰，但不應當影響民事合同的效力.我不同意書中的上述觀點

　　(2）所購商品房為住宅，買受人名下無其他住宅。

　　只要買方購買的房屋是住宅，即可推定其購買的房屋是用于住宅目的，除非有充分的相反證據。至于買方是否有其他住房，一般可以通過當?shù)匚飿I(yè)管理部門的查詢來確定。除非申請的執(zhí)行人能夠證明參賽者（買方）有其他住房。

　　以下兩點需要注意：

　　a.《全國法院民商事審判紀要的理解與適用》（最高人民法院民事審判第二庭主編，人民法院出版社2019年版）第631頁最后一段指出：商住兩用房也應受到保護，因為它們也具有居住屬性，可以參照適用本條（注：《九民紀要》第一百二十五條）。也就是說，商住兩用房也符合“為居住”的條件。

　　b.“九民紀要”第125條規(guī)定，“買受人名下無其他企業(yè)用于生活居住的房屋”，可以直接理解為在案涉房屋進行同一設區(qū)的市或者一個縣級市范圍內商品房消費者名下沒有時間用于城市居住的房屋。商品房消費者名下雖然我國已有1套房屋，但購買的房屋在面積上仍然有著屬于我們滿足學生基本實現(xiàn)居住環(huán)境需要的，可以簡單理解為符合該規(guī)定的精神。

　?。?）已支付的價款已經超過企業(yè)合同進行約定總價款的50%

　　這一要求與上述兩項要求共同發(fā)揮以下作用：(1）防止開發(fā)商（被執(zhí)行人）與所謂購房者惡意串通，偽造虛假交易，阻礙執(zhí)行；(2）保護申請執(zhí)行人的合法權利。

　　值得注意的是，《九人記錄》第一百二十五條規(guī)定，商品房消費者支付的價款接近50%的，其余款項按照合同規(guī)定支付給申請執(zhí)行人或者按照人民法院的要求交付執(zhí)行的，可以解釋為符合該規(guī)定的精神。

　?。ㄈ└鶕榉狻鼋Y規(guī)定。

　　《異議進行復議制度規(guī)定》第27條和《查扣凍規(guī)定》第17條的關系：《查扣凍規(guī)定》第17條是《異議處理復議工作規(guī)定》第27條的例外，即《查扣凍規(guī)定》第17條是《異議復議程序規(guī)定》第27條規(guī)定中“法律、司法人員解釋國家另有相關規(guī)定”的情形十分之一。在此背景前提下，只要企業(yè)商品房買受人是否符合《查扣凍規(guī)定》第17條的要件我們就可以通過排除其他抵押權人的執(zhí)行。

　　《最高人民法院關于民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條規(guī)定： “被執(zhí)行人應當將其需要辦理所有權轉讓登記的全部財產出售給第三人。第三人已經支付部分或者全部價款，實際占有財產，但未辦理所有權轉讓登記的，人民法院可以予以查封、扣押或者凍結；第三人已經支付全部價款，實際占有財產，但未辦理所有權轉讓登記的，人民法院不得予以查封、扣押或者凍結?！?

　　1、簽訂了合法有效的買賣合同；

　　2、已支付全部價款；

　　3、已實際占有房屋；

　　4、未辦理產權過戶完成登記非買受人的過錯。

　　大家閱讀到這里相信已經對上述的相關規(guī)定已經有所了解，其實問題本身是很簡單的，相信你對此已有基本的認識，如果你對上述文章中的敘述或者其他的問題感到疑惑，歡迎咨詢上海房產糾紛律師。